设为首页 | 加入收藏 会员查询:
软件评测
当前位置: 网站首页  »  产品评测  »  软件评测
电子取证软件工商部门的应用
发布日期:2015-2-24

  随着计算机、网络技术和电子商务的迅猛发展,市场主体的经营领域由线下拓展到线上,经营资料和经营活动记录大有电子材料逐步取代书式材料之势。在工商的行政执法中,也越来越频繁地需利用“电子证据”来认定违法事实,确定违法程度。有别于书证、物证,证人证言等传统证据,电子证据的收集、保存、确认和分析都有着自身独有的特点,如何在查处案件时合法、规范、高效地利用“电子证据”,是工商行政执法领域创新监管方式、提高执法效能、有效维护信息时代的市场经济尤其是网络市场经济秩序的一个新课题。

  一、电子证据在当前工商执法中的运用情况

  有关电子证据的研究起步于上世纪九十年代,通过多年来的司法实践,有关电子证据的立法正逐步从零散的、地方性的规章向系统的、全国性的法律提升;而实践应用也从摸着石头过河向规范化、系统化迈进。

  (一)电子证据是工商行政执法的新武器

  电子证据来源于传统物证的外延和演变,但又因全然不同的属性,分化为一种独立的证据种类。由于市场主体的违法经营痕迹和线索的表现形式向高科技、电子化转变,固定电子违法痕迹自然成为证据收集的需要,并越来越多地由辅助证据转变为关键证据。

  早在2007年,下城分局执法人员在从事案件办理时, 由于案件查办需要,就曾数次自发地运用信息破解技术和电子资料分析法,利用主从硬盘法读取当事人计算机硬盘数据,拷贝word文档和excel表格进行分析,来协助办理包括虚假宣传、商业贿赂等系列不正当竞争案件。今天看来,虽然当时取证过程和方法存在一定的不规范性,最后案件立卷证据也以传统书式为主,但在利用电子数据挖掘违法线索、探查非法经营额和违法所得、突破当事人心理防线上面,获得了较好的成果,其中一起案件罚没款达二十多万。

  2010年之后,收集电子证据逐渐成工商干部监管市场主体、查处违法行为时的常规动作。一是在对网络经营主体开展网上巡查时,依据网络电子数据检查当事人网站内容和经营行为是否符合工商法律法规;二是现场执法时,查看当事人经营场所主要计算机的电子数据成为重要检查手段之一。以下城分局为例,2013年前三季度查处16起网络不正当竞争案件,3起网络广告违法案件,2起网络食品安全违法案件,其中万元案件19件,罚没款共计27.17万元,所涉案件全部需要固定网页证据,并经由当事人询问笔录和签字确认,此时电子证据已成该类案件办理不可或缺的关键定案证据,电子证据一旦缺位,将导致无法查处当事人的违法行为。

  (二)工商行政执法中电子证据的收集方式及应用范围

  梳理三年来下城分局办理的各类案件,在查办中主要运用了如下电子证据的采集方式及其具体的应用范围:

  (1)网页截图、网页拍照、屏幕录像。当执法干部开展网络巡查,发现网络经营主体在网络上存在不按规定公示证照信息、虚假宣传、违法广告、违法经营食品等不当行为时,第一时间使用网页截图、网页拍照、屏幕录像等方法对网页以及有关交易记录进行保存。该方式主要用于查办网络经营违法案件。

  (2)电子证据现场固定。工商干部执行常规现场检查时,对当事人经营场所正在运行的主要计算机进行当场查看,收集违法线索和证据,并拷贝复制电子文件,同时在现场检查笔录中加以记录。这种情况主要出现在案情较为简单,且电子证据只是作为初步、辅助的证明加以收集,最后案件的定案及案值的确定一般依靠传统证据。

  (3)查封、扣押当事人计算机、外部存储设备。当电子数据可能成为不可或缺的关键证据,在现场检查时,为保全证据,避免当事人蓄意破坏数据,或需要深入探查和分析电子数据的情况,可将当事人计算机、外部存储设备,乃至服务器作为违法经营工具,通过法定程序加以查封、暂扣。查封、扣押当事人计算机、外部存储设备是复杂电子证据取证的重要方法,工商执法实践中,处理涉及不正当竞争行为的大要案,特别是在商业贿赂案、商标侵权案中运用较多。

  二、电子证据在当前执法实践中存在的问题

  (一)取证制度尚不完善

  2011年国家总局出台《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》,在电子证据人员资格、取证方式、终端取证、平台取证、扣押等方面做了初略的规定,为工商行政执法中的电子取证搭建了基本框架,但是具体的细节并未加以规范,取证人员实际操作时随意性仍然比较大,造成行政执法电子证据安全性、证明力的下降,容易为行政败诉埋下隐患。

  (二)设备落后限制电子证据深度运用

  一般区县级的工商执法机构没有配备专业的电子取证工具,缺乏只读锁、硬盘复制机、专业取证软件系统等专用软硬件设备。导致电子取证过程中,无法满足严格的不损害源数据原则,使得取证过程不能在严格意义上被完整还原和复制,影响了电子数据的证明力。同时由于缺乏专业设备,使得一般情况下的电子取证变成“小打小闹”,点到即止,不能充分发挥电子证据提高监管效能的作用,高效打击违法行为。

  (三)执法队伍的专业素养尚不符合娴熟运用要求

作为新型的证据种类,工商执法娴熟运用电子证据的首先面临的问题是人才高门槛。发现、获取和保全电子证据与传统证据迥然不同。对于行政执法中的电子取证,取证人员不但要具备计算机和网络方面的知识,同时还必须熟悉电子证据的收集、审查、出示和认定的各阶段法律程序,只有这样的复合型人才才能全面胜任此项工作。

工商执法人员娴熟运用电子证据面临的另一个问题是电子取证科学更新速度快。电子证据的相关问题随着科技发展不断复杂,其发展速度很快,不断出现新情况新问题,例如当前微信、微博及其各类app的出现,演变出很多新式电子证据,例如下城分局2013年首例网络违法案件——某酒店巨奖销售案正是从其官方微博上获取了案发线索。

  这两个问题对电子取证执法队伍的专业素养提出了较高的要求。近两年来,省市两级工商机关虽然已经成立组建成立专门网络经济监管支队,具备初步的电子取证知识和能力,但还是一支年轻的缺少实战经验的队伍,取证能力和水平亟待提高,尤其是基层普通取证人员水平偏低。此外办案人员的电子资料分析能力也亟待提高,面对当事人计算机和网络中的海量数据,要学会快速锁定和鉴别有效证据资料,提高对关键电子证据的敏感性。

  (四)执法成本和风险较高

  一是体现在电子证据委托采集和分析的直接成本高。当执法人员的能力水平不足或由于设备限制,遇到复杂电子证据或者数据被删除、篡改等情况时,需委托第三方电子证据鉴定机构、公证部门或司法部门进行检验分析,将产生额外的高额费用,成为执法直接成本。二是体现在行政复议和行政诉讼的间接成本高。由于电子证据采集复杂以及程序不规范造成取证漏洞和证明力受质疑,当行政诉讼发生时,即便是文书上类似法条条款数标注错误的小纰漏也会被判败诉,而在随意性较大的电子证据取证中挑刺并不太困难,因此败诉风险很高。

  三、对做好电子证据取证工作的对策及建议

  (一)加大基层电子取证软硬件装备和资金保障

  为确保电子证据的有效性,发挥提高案件查办效能的作用,应当为一线工商执法干部配备便携式的取证设备,并逐步建立市县级的电子证据取证分析实验室。对于案情重大、社会危害程度严重,确需委托第三方电子证据鉴定机构、公证部门或司法部门进行检验分析的案子,应当每年财政划拨类似食品质量检测的电子取证专项资金,这是保证工商执法不缺位,“违法必究、执法必严”的需要。

  (二)加快专业取证队伍建设

  一是建立定期培训制度。计算机网络违法经营的手段、作案工具的技术含量不断提高,电子取证执法干部要获取相关的违法证据,有效地收集证据,必须及时更新知识,同时有必要进行犯罪学、侦查学方面的培训,提高分析证据等能力,因此建立电子取证专业人才的定期培训制度非常重要,在专业培训上试图一劳永逸不现实。二是建立专业队伍梯队。把工商执法干部人人培养成电子取证专家难以实现,因此建议在区县级的执法干部中形成至少两个以上的人才层次:第一层次是基础普及型,使每位执法干部都具备初级电子取证意识和能力,能应付最简单的程式化的电子取证操作;第二层次是取证能手型,能应对复杂多变情况,灵活运用各种手段和信息技术开展电子取证,较为理想的情况是每个办案科所至少培养一名能手。三是开展专业人才选拔和能手评比。开展各级电子取证能手的评比活动,以评比促进电子取证队伍的专业技能和战斗力提升,鞭策年轻工商干部挖掘潜力,主动成长。

  (三)规范取证流程,规避执法风险

  首先向高标准的刑事取证看齐。相较于起步较晚的行政处罚案件电子取证,刑事电子取证的研究和实践已经历了近二十年的发展,日臻成熟,其取证收集和利用的规范性可作为工商行政执法的借鉴和标杆。虽然行政案件同刑事案件的违法程度和危害程度有所区别,但工商行政大要案严重危害社会主义市场经济秩序,查处时应当向高标准的刑事电子取证流程和规范看齐。

  其次,在缺乏明文的取证规范之前,为了有效规避执法风险,工商干部在电子证据收集和利用的时候必须遵循以下原则:

  (1)过程合法原则。电子证据收集利用的程序和方法上要严守法律规定,明确法律禁止的方法和手段,避免由于方法瑕疵,影响电子证据在工商行政处罚案件中证明力。

  (2)数据完整性原则。首先必须保证电子证据本身的完整性,即内容完整且未被删改,其次,要保证原始证据的完整性,避免取证过程中造成对原始存储数据介质的破坏, 包括硬件上的损毁和软件上的数据删改、病毒感染,这是保全还原取证过程的软硬件前提。

  (3)全程记录原则。在有关电子证据的立法规范充分完备之前,不少取证的细节无章可循,为了规避潜在风险,应记录针对电子证据的全程操作,使得第三方应能根据之前记录的操作,取得相同的结果,这样可以同时起到保证电子证据有效性和监管取证过程的作用。即使遭遇行政复议或诉讼,也可还原取证过程,证明该电子证据的有效性。